Продажа программного обеспечения – один из самых распространенных видов предпринимательства в сфере ИТ.
Правовое регулирование этой деятельности лежит в области авторского права, поэтому реализация программ для ЭВМ сильно отличается от других видов торговли. В этой статье рассмотрим, нужна ли регистрация программного обеспечения, какой договор заключается между продавцом и покупателем ПО и какие особенности налогового режима установлены для этой сферы.
Правовая природа исключительных прав на программы для ЭВМ
Программы для ЭВМ определены в статье 1261 Гражданского кодекса РФ как «представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата». Эта же статья устанавливает, что на программы для ЭВМ распространяется правовой режим, установленный для произведений литературы, то есть право на программное обеспечение – это авторское право.
Содержание авторского права раскрывается в статье 1255 Гражданского кодекса. Оно включает в себя исключительное право, а также комплекс неимущественных прав: право на авторство, право на имя и др.
Действие авторского права продолжается в течение всей жизни автора и
семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.
Регистрация программного обеспечения: право, а не обязанность
Авторскому праву свойственно действовать вне зависимости от какой-либо регистрации – в отличие от патентного права, которое защищает результаты интеллектуальной деятельности только при наличии патента. Однако относя программное обеспечения к предмету регулирования авторского права, законодатель тем не менее предусматривает возможность государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.
Часть 1 ст. 1262 Гражданского кодекса РФ говорит, что правообладатель «по своему желанию» может зарегистрировать программу в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (ФИПС или Роспатент).
Какие преимущества дает регистрация программы?
Во-первых, свидетельство о государственной регистрации – это весомый аргумент в любых спорах с создателями контрафактных программ и третьими лицами. Для правообладателя – юридического лица государственная регистрация может стать надежной защитой в спорах с авторами – физическими лицами, т.к. при регистрации может быть указано, что программа является служебным произведением.
Во-вторых, после государственной регистрации программа переходит в разряд нематериальных активов с точки зрения бухгалтерского учета. После регистрации затраты на создание программного обеспечения капитализируются и относятся на расходы через амортизацию.
Если программа зарегистрирована, переход прав на нее тоже требует регистрации, не регистрируются только лицензионные договоры.
Виды договоров, опосредующих продажу программного обеспечения
По объему передаваемых прав выделяются два основных вида договоров, опосредующих продажу программного обеспечения:
— договор об отчуждении исключительного права;
— лицензионный договор о предоставлении права на использование программного обеспечения.
В первом случае исключительное право на программное обеспечение в полном объеме переходит от правообладателя к другому лицу, после чего новый правообладатель может продавать лицензии на его использование и получать от этого прибыль, а изначальный правообладатель утрачивает такое право. Именно в этом случае требуется регистрация перехода права, если программа была зарегистрирована.
Во втором случае речь идет об использовании программы пользователем. Права пользователя программного обеспечения определяются ст. 1280 Гражданского кодекса РФ.
Форма лицензионного договора претерпела значительные изменения, следуя за реалиями правоприменительной практики. В настоящее время помимо простой письменной формы для договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии возможен упрощенный порядок заключения договора.
Договор, заключаемый в упрощенной форме, является договором присоединения. Его условия излагаются на упаковке экземпляра программного обеспечения или в электронной форме при запуске программы. Законодатель отменил и действовавшее ранее существенное условие о цене – теперь Гражданский кодекс устанавливает, что при отсутствии указания на цену в договоре присоединения договор считается безвозмездным.
В настоящее время именно заключение лицензионного договора в упрощенной форме является самым распространенным – под его действие подпадает и скачивание дистрибутивов программ в интернете, и покупка дисков с программным обеспечением, хотя во втором случае формально-юридически имеют место два договора – договор купли-продажи материального носителя и лицензионный договор. Этот факт имеет серьезные правовые последствия, касающиеся налогообложения.
Налогообложение деятельности по продаже ПО
Один из наиболее актуальных вопросов, волнующих предпринимателей, которые намереваются продавать лицензионный софт – это вопрос о налоговом режиме. Ч. 2 ст. 149 Налогового кодекса устанавливает меру поддержки для производителей программного обеспечения в виде освобождения от НДС.
Для налогообложения операций по продаже программного обеспечения принципиальное значение имеет форма, в которой осуществляется реализация ПО: заключение лицензионного договора или продажа материального носителя. В последнем случае, как мы помним, заключаются два договора – первым заключается договор купли-продажи, а вторым, при запуске программы и акцепте лицензионного соглашения – лицензионный договор. Причем при отсутствии указания на цену второй договор считается безвозмездным. Из этого следует вывод правоприменительной практики о том, что продажа экземпляров программного обеспечения на материальных носителях не освобождается от НДС, поскольку момент продажи не является моментом заключения лицензионного договора. Эта позиция следует, в частности, из Писем Министерства финансов РФ от 21 октября 2014 г. N 03-07-03/52967 и от 4 сентября 2017 г. N 03-07-07/56481. В случае скачивания программы в интернете договора купли-продажи нет – сразу заключается лицензионный договор, поэтому данная операция от налогообложения НДС освобождается.
При этом, как следует из позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 4 июня 2013 г. N 966-О (Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Лаборатория Касперского»), при ведении операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению, организация обязана вести их раздельный учет.
Еще один важный вопрос, который неоднозначно решается правоприменительной практикой, касается применения льготы по НДС в случае разработки программного обеспечения по заданию заказчика. Позиция Минфина по этому вопросу состоит в том, что освобождаются от налогообложения только лицензионные договоры, а разработка ПО по договору подряда является услугой, на которую налоговая льгота не распространяется. В частности, в письме Минфина от 21 октября 2014 г. N 03-07-03/52967 прямо указано, что «подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость работы по созданию результатов интеллектуальной деятельности, выполняемых по договорам подряда». Этой же позиции придерживаются и многие суды.
Тем не менее, в правоприменительной практике есть случаи, когда разработка программного обеспечения на заказ не облагалась НДС, например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2011 г. N Ф05-5911/11 по делу N А40-121512/2010. В данном случае суд квалифицировал отношения сторон как лицензионный договор, в результате чего признал налоговую базу по НДС равной нулю. Из данного решения можно вынести следующие рекомендации для разработчиков ПО, которые создают софт на заказ:
— необходимо, чтобы договор был заключен в письменной форме и поименован как договор об отчуждении исключительных прав, целесообразно сделать ссылку на ст. 1234 Гражданского кодекса РФ;
— договор должен быть возмездным и содержать условие о размере вознаграждения за передачу исключительного права.
Надежный способ избежать претензий налоговых органов – зарегистрировать право на программное обеспечение, созданное на заказ, за разработчиком, после чего заключить договор об отчуждении исключительного права и зарегистрировать переход этого права. Недостаток данной юридической конструкции в значительных временных затратах, однако при большой стоимости разработки программного обеспечения экономия на НДС может быть весьма существенной.
Формирование бизнес-модели по продаже программного обеспечения требует грамотного юридического сопровождения. В следующих статьях расскажем о льготах для IT-компаний. А для составления лицензионного договора и оптимизации налогового режима советуем обратиться за консультацией к специалисту.